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La base di quest onere risiedeva nel suo carattere di "parte pubblica" e soprattutto di "parte imparziale" nello stadio delle indagini a livello preliminare: in questo stadio operava per garantire la corretta attuazione della normativa penale.(cfr. C. Cass., sezione feriale, 1992, Buffarato).
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Non soltanto, la disciplina giurisprudenziale (C. Cass. . Sez. Il 1997, Nappa) prevedeva che l obbligo pluridirezionale delle investigazioni "non si andava a tradurre in un dovere sanzionato a livello penale e non eliminava la natura esclusivamente discrezionale delle decisioni investigative" del p.m. Altresì pure la Corte Costituzionale (Ord. 97/1997) riteneva che siffatto dovere non aveva come scopo quello di determinare un livello paritario tra accusa e difesa né determinare la garanzia dell imputato, ma era connesso alla necessità di una precisa procedura dell azione penale.
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Affidando al p.m. e alla p.g. la completa direzione delle indagini a livello preliminare, l individuazione del "diritto alla prova", di cui all art. 190 C.P.P., era attribuita esclusivamente per l attività dibattimentale.
Il solo modo per il difensore di rientrare nello stadio delle indagini a livello preliminare era previsto dall art. 367 C.P.P., ovvero passando mediante il p.m. che, potendo rifiutarsi di dare delle risposte o di non accettare le proposte del difensore, di fatto continuava ad essere l unica autorità delle indagini preliminari e filtrava anche quelle che erano le azioni del difensore.
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A questo punto risulta evidente il ruolo autorevole dell accusa in fase di acquisizione degli elementi di prova che poi ricadevano in sede dibattimentale, in cui si dovevano formulare le cosiddette prove. In questo modo come poteva il difensore confutare in situazioni paritarie con l accusa se il medesimo non poteva ricercare elementi di prova necessari?
Se la sua azione era limitata ex art. 367 ad un consiglio al p.m. che in qualsiasi circostanza aveva il potere di decidere. III. La legge 397/2000 . Proprio per riconoscere il cosiddetto livello paritario tra accusa e difesa, la legge 397/2000 inserisce una materia organica delle investigazioni di difesa concedendo delle specificità alle indagine e ai modi con cui devono essere messe in atto da parte del difensore.
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Viene dato ampio valore al diritto di difesa che, come chiarito in precedenza, costituisce lo strumento necessario per attuare una corretta verifica giudiziaria mediante l applicazione del criterio del contraddittorio.
In tal modo l attività del difensore non è soltanto quella di semplice oratore che controbatte, con dichiarazioni logiche l accusa da parte del p.m., ma diventa egli stesso persona attiva delle indagini che riguardano la procedura di difesa penale.
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Il principio fondamentale è prescritto dall art. 327 bis C.P.P. che stabilisce il diritto, del difensore nominato, di porre in essere attività di investigazione "per trovare le prove necessarie per difendere il proprio assistito".
Questo principio rientra tra gli art. 326/327 C.P.P. connessi alle indagini a livello preliminare del p.m. e l art. 328 connesso al g.i.p.: il difensore diventa attore fondamentale nelle indagini a livello preliminare insieme ai magistrati. Proprio per questo motivo si è evidenziato un ruolo di asserzione del difensore penale.
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Si prevede una funzione attiva al difensore, non più fissa e limitato alla distruzione dell azione di indagine dell accusa, ma come ricercatore di elementi di prova. La facoltà/ diritto di attuare azioni investigative in molte circostanze sarebbe un onere, pure giuridico, che appartiene proprio alla funzione di difesa:
in circostanza di inerzia che cagioni danno all assistito, o in circostanze di manomissione o alterazione delle prove, o di altre azione illegittima, potrebbe presentarsi per il difensore una responsabilità di tipo disciplinare, sia civile che penale.
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Tuttavia non c è sempre bisogno di provare che si è innocenti: spetta sempre all accusa dimostrare la responsabilità del soggetto accusato. Se si ragiona in maniera contraria, si correrebbe il rischio di prevedere nel modello in esame una reale controtendenza dell obbligo della prova, con il pericolo di ritorna al modello inquisitorio sotto una forma differente.
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Se l accusa è particolarmente fragile, tuttavia è sempre idonea per basare una determina condanna a prescindere dai documenti probatori dimostrati da parte del difensore. È chiaro, quindi, l intenzione della legge di dare vita ad un parallelo tra le attività di indagine dei difensori e quelle del p.m. Comunque tutte la materia possiede un vizio alla base.
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L azione del p.m. è comunque un azione messa in atto per assicurare l interesse della collettività in merito al corretto funzionamento della procedura penale (per questo ricorre per il p.m. l onere di trovare delle prove nei confronti del soggetto indagato, anche tenendo presente delle proprie limitazioni).
Di contro, l azione del difensore di attivarsi sin dal primo stadio della procedura è prevista nelle modalità e con gli scopi prescritti dalla normativa legge e principalmente la finalità di trovare prove per difendere il proprio cliente.
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Proprio per questo motivo le attività investigazioni di difesa sono quelle azione poste in essere dal difensore e che si differenziano dalle indagini a livello preliminare che vengono svolte dal pubblico ministero.
In merito a ciò si sono avuti diversi dibattiti in merito al carattere privato ossia pubblico delle azioni investigative di difesa. In linea di massima bisogna affermare che simili attività resta un azione privata di pubblica utilità.
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