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Le attività investigative del PM possiedono un carattere pubblico di verifica della responsabilità penale come garanzia della società che ha subito il reato. Le attività di investigazioni del difensore prevedono un ruolo di carattere privato, che proviene da una relazione contrattuale tra assistito e avvocato, la cui attività inerisce proprio la garanzia dei suoi interessi.
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L identificazione delle prove per la difesa dei propri clienti (art.327 bis) non si allinea con l opportuna mal si concilia con l opportuna imparzialità di chi riveste la funzione di pubblico ufficiale.
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Comunque le Sezioni Unite della Cassazione nella pronuncia n. 32009/2006 hanno attribuito il ruolo di pubblico ufficiale al difensore nello stadio di verbalizzazione di cui all art. 391 bis. Secondo la Corte, pure se il difensore non ha l onere di collaborare all individuazione degli elementi di prova, lo stesso tuttavia deve fare in modo che la sua azione di difesa sia efficace quanto quella condotta dal p.m.; ne deriva che il suo diritto alla difesa non può giungere alla alterazione degli elementi di prova, tanto più se si ritiene che il difensore può pensare di non usare il verbale delle testimonianze in sede processuale che non giovino a suo favore (391octies) o, altresì, può scegliere di non passare alla verbalizzazione delle testimonianze fatte durante incontri preventivi.
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E sicuramente vero che l alterazione è reato momentaneo, ma è pur sempre vero che non vie è alterazione soggetta a punizione fin quando l atto resta a disposizione esclusivamente di colui che agisce (C. Cass. n. 834 1993).
Per la Corte, per il criterio del livello paritario tra accusa e difesa, le verbalizzazioni dei difensori hanno uguale valore processuale di quelle del p.m. e a questi ultimi viene attribuito ovviamente la valenza di documenti pubblici.
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L esonero dei difensori dell onere di denuncia (art. 334 bis C.P.P.) non serve per l esclusione della loro determinazione come pubblici ufficiali poiché si può considerare che un ufficiale pubblico, in casi particolari, possa essere esonerato a livello eccezionale dall onere di denuncia. inoltre la Cassazione ha finalmente accettato il termine oggettivo di funzione pubblica, non connessa alla persona che mette in pratica l atto ma al carattere dell atto messo in pratica da una specifica persona. In merito a queste posizioni la Suprema Corte ha previsto l integrazione "del reato di falso ideologico di cui all art. 479 C.P.
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il comportamento del difensore che usa nel processo le affermazioni e testimonianze dei soggetti a conoscenza dei fatti, di cui all art. 391 bis e ter, e verbalizzate in maniera infedele". Quindi, livello paritario tra accusa e difesa; se il difensore vuole vedersi riconosciuta la stessa credibilità del p.m., allora deve essere anche investito dei suoi obblighi.
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E in questo caso che emerge la questione: se il difensore viene posto allo stesso livello di un pubblico ufficiale, allora, del pubblico ufficiale, che è il suo lecito contraddittore (il p.m.), dovrebbe possederne i poteri e le facoltà.
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Esaminando le prescrizioni pure in merito alla disciplina giurisprudenziale, mentre, non può affermarsi che questi si verifichi. Difatti: 1) incontri, acquisizioni di informazioni e notizie (art. 391 bis). L incontro senza alcuna documentazione è azione attribuita al difensore.
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Ma non è sicuramente facile contattare un possibile testimone senza correre il rischi di trovarsi in responsabilità di tipo penale. Già il difensore troppo solerte nei riguardi del proprio cliente corre il pericolo di vedersi cadere l imputazione di favoreggiamento personale.
In realtà, un difensore poco attento nei riguardi di un possibile testimone potrebbe trovarsi di fronte ad un avviso ex art. 415.bis per aver intralciato la giustizia?
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Mettendo da parte ciò, sono gli elementi puramente legati al processo che determina delle contraddizioni rispetto al criterio del livello paritario tra accusa e difesa. In primis l ex art 391 bis Co. 7 CPP, il difensore, nel caso in cui ha bisogno di parlare o ricevere notizie da parte di un soggetto in carcere deve ottenere, a livello preventivo, un particolare permesso da parte dell autorità giudiziaria, con relativo provvedimento.
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