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Come evidenzia infatti la migliore teoria, pur nella differenza di aspetto, strutture e sensi che derivano dagli sviluppi processuali negli anni, possiamo definire elementi comuni nei tratti principali dei vari schemi che sono subentrati nel tempo.
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Da questa si arriva all enunciazione di regole comuni che acquisiscono il valore di principi generali. Sarà compito dello studioso analizzare in quale e quanta forma l uno schema, piuttosto che l altro, siano stati concretamente attuati in ogni fase e da quell analisi dedurre le risoluzioni relativi alla ricerca effettuata.
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Nel caso in esame, naturalmente, quelle connesse alla definizione delle indagini preliminari. Quindi, lo schema di inchiesta si fonda su un asserzione di massima: il magistrato, colui che emanerà il verdetto finale, è contemporaneamente ente di accusa e, appunto, valutante. L effetto fondamentale è che gli manca la caratteristica dell imparzialità.
Non soltanto, la riservatezza degli atti del processo é un elemento assai importante nel processo. Questi sono interdetti non solo alle persone non interne al processo (condizione prevista, al manifestarsi di specifiche condizioni, anche nello schema di accusa) ma anche al soggetto imputato ed al suo legale.
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Da qui deriva la carenza di uguaglianza tra l ente giudicante e il giudicato ed un insieme di effetti abbastanza pesanti per quest ultimo. In dettaglio, il poter usufruire da parte del magistrato della detenzione preventiva, pur in mancanza di un effettivo pericolo di fuga e di elementi probatori su cui basarla.
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E poi, l eventualità per il magistrato di rinvenire gli elementi probatori senza che al soggetto imputato si conferisca contestualmente alcun diritto in merito all accettazione dei medesimi. Quindi, in sintesi, lo schema di indagine è contraddistinto da quattro fattori fondamentali:
vi è, in primo luogo, l azione di un ente pubblico per l identificazione del reato. L effetto è che si uniscono nello stesso ente i compiti di incriminatore e magistrato.
Emergono poi profonde costrizioni e limiti alla difesa. Ciò è dato dalla inesistente opposizione tra le due parti principali, l accusatore e l incriminato.
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Inoltre, il processo è riservato, anche per lo stesso soggetto sottoposto a indagine. Manca dunque un sistema di vigilanza pubblica e la modalità con cui è elaborato è quella scritta.
Infine, Si applica la detenzione preventiva come effetto della concessione al giudici di facoltà assai vaste nel rinvenimento di elementi probatori, che includono anche l uso di strumenti coercitivi a della libertà soggettiva del pervenuto.
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E chiaro quindi che la visione sociale del processo di inquisizione fa riferimento al concetto di -Leviat- della filosofia pratica anglosassone. Il vero scopo è quello di conseguire la giustizia, vista come esito utile, il che consente – ed, anzi, giustifica – l effettiva disattenzione allo stato della persona.
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Questa analisi ci consente inoltre di definire la funzione delle indagini preliminari nell ambito di questo schema.
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Nel codice Rocco, che applicava un modello -misto-, ossia influenzato in parte da regole inquisitorie, era infatti proprio la fase preliminare delle indagini a distinguersi per la presenza di principi di tipo inquisitivo .
Lo stadio della c.d. istruzione difatti (suddivisa nelle due fasi dell istruzione generica deputata al pubblico ministero e dell istruzione ufficiale delegata al magistrato istruttore) era rivolta all azione investigativa e formativa degli elementi probatori con l autonoma discrezione del magistrato.
Era gestita secondo parametri di riservatezza e, quindi, concedeva al soggetto imputato e al suo legale un ruolo di totale subordinazione. Basti considerare che erano perfino estromessi, in alcuni casi, dall intervento in primarie azioni di importanza probatoria, come le valutazioni testimoniali o i raffronti .
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Il sistema accusatorio e le rilevanti modificazioni introdotte alle indagini
Assai differente nei punti di partenza (e nelle connesse conseguenze sul sistema delle indagini preliminari) è il modello di natura accusatoria.
Se nel primo caso era totalmente assente la correlazione tra la parte denunciante e quella accusata, essa diventa qui un principio di notevole rilevanza. A deliberare sulla contesa non è più il magistrato d accusa, ma si opera una chiara separazione tra il pubblico ministero e il magistrato che dovrà emanare il verdetto.
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Al primo compete la funzione di cercare gli elementi probatori, verosimilmente a carico del soggetto imputato, per basare, se esistente, l accusa. Il secondo ha la funzione di definire, in uno stato di totale imparzialità, gli stessi elementi probatori (l accusa) e la loro contestazione (la difesa).
Ancora, il processo da scritto e riservato si trasforma in pubblico e verbale, caratterizzato dalla libertà soggettiva del soggetto incriminato fino al momento della irremovibilità del verdetto di punizione.
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Quattro, quindi, sono i requisiti alla base dello schema accusatorio, e che è utile ricordare nella loro completa struttura : la verifica del reato è lasciata all autonoma proposta delle parti contrastanti. Pertanto, vi è un soggetto accusatore che ha eguali diritti in rapporto all incriminato perché si crede che la argomentazione e la contro argomentazione debbano in seguito trovare una composizione nella sentenza emanata dal magistrato in posizione di totale imparzialità.
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Inoltre, il magistrato non ha nessun potere di proposta in merito al raccoglimento degli elementi probatori. Quindi l obbligo di prova spetta all incriminato. La diffusione e oralità sono i modi in cui si compone il processo, avendo il compito di assicurare la vigilanza dell opinione pubblica sul medesimo.
Infine, l incriminato é ritenuto incolpevole fino alla condanna. Ciò implica lo status di libertà per lui durante tutte le fasi processuali (ed eccetto particolari circostanze).
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Lo schema attualmente vigente nel nostro ordinamento, così come rappresentato dal codice entrato in vigore il 24 ottobre 1989, alla lice delle norme e dei parametri espressi dalla legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, è certamente di carattere accusatorio.
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