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L esigenza di identificare una partecipazione di rilevanza penale, nei termini così esposti, emerge chiaramente in relazione al caso specifico di partecipazione per azione omissiva nel crimine esecutivo eseguito da terzi.
In questo specifico caso, equivalente d altra parte ai risultati di prova dell evento esposto, si pone la domanda se si possa replicare alla luce di una semplice omissione per il crimine eseguito da terzi.
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La giurisprudenza replica sostenendo che, per aversi partecipazione per azione omissiva nel crimine omissivo, è necessario:
1) che anche la mancata azione sia requisito fondamentale o facilitatore del crimine;
2) che questa mancata azione, fondamentale o facilitatrice, rappresenti trasgressione del vincolo giuridico di garanzia, cioè di intralcio dei crimini altrui del tipo di quello compiuto, in base all art. 40 cpv c.p..
L esistenza di questo vincolo di impedimento, connesso a uno c.d. status di tutela, caratterizza la partecipazione per omissione dalla semplice complicità, che si ha quando la persona partecipa passivamente al compimento di un crimine, che ha la possibilità concreta, ma non il dovere giuridico di ostacolare.
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E il caso dell episodio generalmente regolare per i privati cittadini, a carico dei quali la legge non prevede un dovere giuridico generico di ostacolare alcuni crimini, come si evince dall art. 52 (discrezionalità del contributo difensivo) e, all opposto, dalla disposizione legislativa di particolari doveri impeditivi a carico di specifici individui o a carico di soggetti privati in specifici casi (cfr. artt. 484, 364, 652, 709 c.p.).
È alla luce dei presupposti suddetti che possiamo affrontare il problema della presenza sul luogo di crimine, in linea di massima non rilevante per il singolo cittadino, non della stessa misura per i membri delle forze dell ordine, potendo la vista degli stessi, insieme ad un atteggiamento di implicita accettazione, elevarsi a intervento morale di consolidamento dell intenzione di delinquere.
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In base alle coordinate così esposte possiamo riesaminare anche l episodio da cui siamo partiti. I fattori di fatto rinvenuti dalla pubblica accusa non sono affatto indicatori del concorso della persona residente nello Stato asiatico nell azione criminosa eseguita dall amico:
dal contesto delle prove si rileva una mera consapevolezza del commercio di droga che è ragionevolmente motivata dalla relazione di amicizia che unisce le due persone ma che è completamente irrilevante allo scopo della configurazione della partecipazione all azione criminosa, partecipazione che, come sopra evidenziato, presume un intervento, morale o concreto, con valore causale in rapporto alla manifestazione dell azione criminale.
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E dottrina costante della giurisprudenza quella in base a cui la semplice cognizione, non connessa a un dovere giuridico di vietare l episodio in base all art. 40 cpv, non basta allo scopo della perseguibilità a titolo di partecipazione alla fattispecie di reato.
Invero, in termini chiarissimi, si legge:
-Allo scopo della configurazione dell intervento di soggetti nei reati di possesso e commercio di droghe (al pari dell intervento in ogni altro crimine), è fondamentale una partecipazione intenzionale in termini, sia pur minimi, di agevolazione dell azione criminale, mentre la mera consapevolezza o anche la partecipazione morale, il supporto inattivo e senza apporti a tale azione non configurano il caso di concorso- (Uff. Indagini preliminari Napoli , n. 430/2010).
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E poi: -In materia di possesso di droghe, la differenza tra complicità non condannabile e partecipazione al crimine va ravvisata nel fatto che, mentre la prima prevede che il responsabile tenga una condotta soltanto passiva, non adatta ad agevolare l esecuzione del crimine, nella partecipazione di persona sanzionabile nel fatto del possesso illegale di droga da parte di altri è presunto, invece, un intervento attivo – morale o concreto – all azione criminale altrui, contraddistinta, a livello mentale, dalla consapevolezza e intenzione di portare un apporto di partecipazione al compimento dell azione criminosa- (Cass., n. 11392/2006, nonché n. 21441/2006 e n. 4948/2010).
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In ultimo, nell episodio reale su cui ci siamo basati, a sostegno della non validità della confutazione eseguita a carico del nostro assistito, vige una valutazione: è stata completamente ignorata, nelle dimostrazioni dell accusa, la questione della configurazione del fattore personale nel caso criminoso in concorso, ossia del c.d. dolo di concorso, la cui esistenza nel caso reale è da estromettere, vista la mancanza stessa di un intervento suscettibile di riproduzione e volizione.
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