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La colpa professionale è contraddistinta, da una parte, dalla violazione di quei principi di comportamento che hanno lo scopo di evitare il pericolo non consentito dalla legge e, dall altra, dall immaginabilità e evitabilità dell episodio dannoso.
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Le norme di comportamento che hanno lo scopo di evitare il pericolo di pregiudizio al bene giuridico di caso in caso protetto dalla legge possono scaturire o dalla violazione di norme, regolamenti, ordinamenti, discipline che imponendo particolari prudenze, sono tese a evitare o prevenire episodi dannosi, ossia da incoscienza, trascuratezza ed impreparazione.
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Si parla di incoscienza quando lo specialista opera con sconsideratezza, con una smisurata impazienza, con immotivata urgenza, senza applicare le misure cautelative o le specifiche norme previste dalla medicina.
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Il vocabolo prudenza deriva dal raccorciamento del termine previdente, per cui il dottore prudente è quello che è in grado di prevenire le eventuali complicazioni connesse all erogazione di una specifica terapia, di presentire l eventuale sviluppo della condizione patologica del paziente e prevenire effetti lesivi.
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E svogliato, invece, il dottore che, per sbadataggine o per faciloneria, non osserva i principi comuni di scrupolosità che è lecito aspettarsi da una persona autorizzata all esercizio dell attività medica e che sono rispettate dalla maggioranza dei medici.
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La distinzione tra sconsideratezza e inoperosità risiede nel fatto che, la prima consta in un comportamento commissivo, che viola i principi basilari che la competenza ordinaria suggerisce per la protezione della salute del paziente, la seconda, al contrario, in un omissione, nel senso che non viene compiuto ciò che la dottrina medica suggerisce di eseguire nella fattispecie specifica.
Infine, si ha impreparazione quando l azione del medico non è conforme a quel livello minimo di conoscenza tecnica, di cultura, di competenza e di abilità specialistica, che rappresentano la premessa fondamentale allo svolgimento del lavoro di medico (Cassazione penale, Sez. IV, 16.02.1987).
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Il parere di prevedibilità ed evitabilità dell episodio che consente la definizione dei margini della scrupolosità, cautela e preparazione pretesa dal caso concreto deve essere formulato ex ante avendo come punto di raffronto un -esempio di agente- che esegua la medesima attività dell agente reale, -homo eiusdem professionis et condicionis-.
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Talvolta, tuttavia, nella stessa categoria sociale di spettanza, possiamo ritrovare un insieme di tipologie di -esempio di agente-. E il caso dei medici. E stato affermato che -il livello dell esperienza obiettivamente pretesa nello svolgimento della professione medica è regolabile a seconda che il medico faccia parte della gruppo dei accademici, dei professionisti o dei semplici generici-.
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La stessa Corte di Cassazione, invero, più di una volta, ha fatto risaltare che, se è vero che -allo scopo della colpa professionale di chi svolge una professione medica non è pretesa una grande esperienza, ma quel minimo che ci si deve aspettare da colui che svolge l attività medica- (Cassazione penale, 17.02.1981 e in Giustizia penale, 1982, III, p. 634), di fronte allo sbaglio del medico specializzato, al contrario, serve una maggiore rigidità, perché, in questi casi, -non si chiede al medico solo quel minimo di conoscenza e capacità sopra citata, ma quella competenza e quella specifica bravura e preparazione proprie di chi ha ottenuto una particolare qualifica- (Cassazione Penale, 11.03.1983 e in Giustizia Penale, 1984, II, p. 227).
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E, invero, le conoscenze generali e basilari proprie di un dottore professionista nel connesso settore sono e devono inevitabilmente essere differenti e più vaste in rapporto alle conoscenze principali proprie di un medico generico.
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In questi casi, pertanto, -la colpa è riconoscibile nell essere ingiustificabile- e, cioè, nella mancanza della fondamentale cognizione e capacità tecnica da parte del medico. Ma la -severità- del requisito della prevedibilità non è stata tralasciata dalla giurisprudenza, che mentre in taluni casi, e sono la maggior parte, si fa riferimento ad una valutazione ampia dell azione del medico, in altri non tentenna a placarla servendosi di certo del requisito del c. d. pericolo consentito.
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