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In merito all art. 391 bis Co. 3 CPP la persona che provvede a rilasciare testimonianze al difensore deve avvertire il difensore che incorre, se è sotto inchiesta o è imputato nella medesima procedura, in un provvedimento relativo o per un reato connesso. In questa maniera egli acquisisce la funzione di "teste assistito" e in merito a ciò dovrà essere informato immediatamente il suo difensore ossia prevedere da parte del giudice di nominarne uno d ufficio.
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Ma in che modo un soggetto può riferire la propria condizione se non conosce ancora che nei suoi confronti è stata aperta una procedura penale? L effetto maggiore di un modello così uniformato è che, in circostanze di informazioni mendaci, le medesime non possono essere usate da parte del difensore che non può in tal modo usufruire del proprio ruolo di difesa.
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La questione non riguarda quindi il p.m. che nella conduzione della propria azione di indagine potrà fare semplice riferimento ai materiali di cui dispone il Ministero della Giustizia! Ex art. 391 bis Co. 10 CPP, nel caso in cui un soggetto capace di dare informazioni necessarie per le azioni di investigazione abbia deciso di non rispondere tenendo conto delle normative di legge o di non rilasciare alcuna informazione al difensore ex art. 391 bis Co. 3 lett. d) CPP., quest ultimo può chiederne l audizione al p.m., che la stabilisce con un provvedimento nell arco di sette giorni. E già in questo caso si denota come la mediazione del p.m. sia un attività necessaria per l azione del difensore, in qualità di giudice e non in qualità di parte.
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Non esiste alcuna sanzione processuale nel caso in cui il p.m. non predisponga l audizione. Siffatta prescrizione, altresì risulta corrispondente con quanto stabilito dall art. 367 C.P.P. che non dispone per il p.m. nessun onere di attenersi alle richieste istituite dal difensore.
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La posizione del p.m. di autorità delle indagini a livello preliminare viene, per sfortuna, prevista pure nella pronuncia della Il sezione della Cassazione n. 40232 del 23.11. 2006. In siffatta disposizione la Corte prevede che "poiché l art. 391 bis precisa come criterio fondamentale che il testimone sia capace di riportare informazioni necessarie per l azione di difesa, la domanda non può essere limitata alla rappresentazione della legittimità dell avvenuta audizione e l attività da parte del soggetto convenuto di servirsi della facoltà di cui alla lettera d) comma 3, ma deve precisare al p.m. le condizioni in merito alle quali vuole che il soggetto sia ascoltato e i motivi per cui pensa che siffatte informazioni siano necessarie per le indagini".
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Per la corte, il p.m., quando recepisce la richiesta deve essere capace di analizzare se ricorre siffatto criterio. In questo modo in assenza di siffatta precisazione non emerge per il p.m. alcun dovere di dire che la richiesta non è stata ricevuta.
Questa pronuncia determina parecchi problemi: 1) in effetti il difensore, se vuole conseguire un incontro "coattivo", deve per forza dare una discovery preventiva al p.m., parte contraria nella stessa procedura.
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E facile che, se il difensore si riferisce al p.m. per conseguire l audizione di un soggetto, sicuramente pensa che siffatto soggetto abbia un ruolo fondamentale per mettere in atto la linea difensiva. (Altresì, ex art 391 decies, le informazioni verbalizzate si possono utilizzare per i ricorsi ex art.500 come pure in merito agli artt. 512 e 513).
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Non bisogna, quindi, in quanto ha dovuto ricorrere a dare informazioni anticipate al p.m. della propria attività di difesa precisando le condizioni in base alle quali vuole che siffatto soggetto sia ascoltato. Questa posizione è valida anche rispetto all art. 391 nonies che dà potere al difensore di attuare l azione investigativa a livello preventivo: cioè in merito ad una possibile procedura penale.
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Questa azione sembrerebbe esclusa nel caso in cui si è dinanzi ad un probabile testimone che dia pochi apporti collaborativi, visto che l articolo non prevede che il difensore possa porre in essere attività di investigazioni di difesa nel caso in cui si è di fronte ad azioni che prevedono l intervento del giudice. 2) il fatto che il p.m. debba trovarsi nelle circostanze di considerare se un soggetto è capace di rilasciare informazioni necessarie alle investigazioni di difesa, vuol dire che allo stesso viene riconosciuta una facoltà di decisione nella identificazione degli elementi di prova e nella loro possibile esclusione in circostanze di risultato positivo dall attività di controllo.
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E chiaro il livello impari tra p.m. e difensore: un legale si potrebbe vedere preclusa l eventualità di ottenere alla procedura le notizie ricevute da un soggetto da lui considerato importante per le azioni di difesa, per la semplice ragione che il p.m. la considera di poco rilievo o ininfluente. La legge prevede un alternativa ovvero la domanda di incidente probatorio al G.I.P. a norma del Co. 11 dello stesso art. 391 bis.
La combinata disposizione di siffatta normativa con quella di cui all art. 391 octies co.3 CPP possiede delle contrarietà. Difatti, in merito all art. 391 octies Co. 3 CPP, il p.m. può visionare e prendere una copia del fascicolo del difensore (presentato presso il GIP) prima ancora che si applica una sentenza su esplicita richiesta degli altri soggetti in questione o con la loro attività.
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In un modello così predisposto, se il difensore elabora la richiesta di incidente probatorio, il p.m. può visionare il suo fascicolo e farne una copia. Comunque una regola precisa per il p.m. non c è: se è il p.m. a procedere con la richiesta di incidente probatorio, il difensore non può esaminare il suo fascicolo né farne copia.
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Questa priorità viene attribuita al difensore soltanto nelle circostanze di cui all art. 392 Co. 1-bis CPP (acquisizione di testimonianza di minore di 16 anni, procedure per reati sessuali) e soltanto se il G.I.P. accetta la richiesta di incidente probatorio elaborata dal P. M., in merito all art. 398 Co. 3 bis CPP. (Tralasciamo il fatto che non ciò sembra avere coerenza con il modello in questione, la discovery del p.m., in caso di propria istanza di incidente probatorio, circoscritta ai reati sessuali e per la testimonianza di un minore di 16 anni e non per tutte le circostanze di incidente probatorio su istanza di una delle parti).
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